Nociones sobre el aborto en la encrucijada argentina


Alejandro Locane (abogado UBA)

Aclaro que como varón cualquier opinión que pueda realizar en la materia que nos atañe es infinitamente inferior y de menor relevancia que aquella que pueda brindar una mujer sea cual fuera la posición que tenga sobre el tema.

Propongo realizar un comentario sincero sobre la problemática que presenta la discusión y la posible legalización del aborto en la Argentina, pensar las diversas posiciones enfrentadas, evaluar algunos planteos de aquellos que dicen luchar por “salvar las dos vidas”, y confrontarlo con quienes sostienen el “aborto legal para no morir”, ello a modo de divulgar la información.

No pretendo abarcar toda la temática en su laberinto ya que no estaría en condiciones de resolver semejante complejidad, el enfoque es desde el plano jurídico, pero sé que no es el único, el debate merece propuestas desde el plano filosófico, ético, médico, sociológico, psicológico, etc.

El planteo se centra exclusivamente en evaluar la normativa argentina, ya que es ésta la que planteará los obstáculos a resolver para ingresar a una verdadera etapa de igualdad social en la materia.

Esto es solo un pequeño aporte diletante cargado de buenas intenciones para difundir y reflexionar sobre el problema jurídico de la legalización del aborto.


POSICIONES


Pañuelos Celestes:

El mayor argumento que esgrimen quienes defienden esta posición sería que una persona por nacer equivale a una persona física, o sea un ser humano individual independiente de la madre o persona gestante, ello se entiende así desde el momento de la concepción en el útero materno. Con lo cual la legalización del aborto implicaría de algún modo la legalización del homicidio, avasallando los derechos de un tercero que es pasible de ser sujeto de derechos. Peor aún, sería una suerte de infanticidio.

Pero también se ha esgrimido que ello traería aparejado una catarata de demandas judiciales porque la legalización del aborto implicaría lisa y llanamente una clara violación a la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados a la Carta Magna en la reforma constitucional del año ´94.

Pañuelos Verdes:

Por el contrario, quienes se enmarcan en esta posición sostienen que cuando el feto se encuentra en etapa de gestación depende para su viabilidad exclusivamente del cuerpo de la madre, con lo cual mal podría considerarse una persona distinta a ella.

Pues acá nos encontramos con que nunca podría haber un delito en cuanto la mujer ejerciera el derecho a disponer sobre su propio cuerpo, ya que dicho en criollo “cada uno hace con su culo un pito”, por ello sería inconstitucional la persecución penal de las mujeres que deciden realizar un aborto.

Y también se menciona los casos de chicas menores de edad que quedan embarazadas por violación, o por carencia de educación sexual, en un país donde la carencia y la ausencia del Estado definen los colores de la bandera es de suma importancia comprender este argumento, ya que estas deficiencias implican una violación sistemática a toda una serie de derechos humanos vinculados a la protección de los niños, niñas y mujeres también protegidos por los tratados de DDHH.

Estas circunstancias llevan a las mujeres a realizarse abortos clandestinos con paupérrimas condiciones de higiene y total carencia de amparo por parte del Estado, generando graves deterioros en la salud de las mujeres en los mejores casos y produciéndole la muerte en los peores.

No obsta que para lograr esa preciada libertad de elección habría que fundar, con la normativa positiva vigente, por qué no se estaría perjudicando a un tercero con la legalización del aborto.


CONSTITUCÓN NACIONAL ARGENTINA y TRATADOS DE DDHH CON JERAQUÍA CONSTITUCIONAL

Los artículos más relevantes para tratar la temática que nos ocupa en la ley de la leyes se encuentran básicamente en la primera parte de la Constitución sobre Derechos y Garantías, el art. 16 explica que debe haber igualdad para todas las personas que habitan el suelo argentino; el art. 19 sostiene que los actos privados de las personas que no ofendan al orden y la moral pública, ni perjudiquen a terceros quedan librados a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados, acá debemos comprender bien que la CN no refiere a que haya un Dios que controlará esos actos sino que las personas son libres de hacer lo que quieran mientras no perjudiquen a terceros, configurando así el derecho de libertad de elección.

A su vez el artículo 4.1 de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos (también conocido como Pacto de San José de Costa Rica) que tiene rango constitucional protege el derecho a la vida “en general desde la concepción” con lo cual se observa claramente el límite que se impone a la categoría “concepción” ya que al considerar que la protección es “en general” desde la concepción indica que el derecho protegido no es absoluto. Esto se estableció para que los países que tengan legalizado o prevean legalizar el aborto en un futuro no se vean impedidos de ratificar el Pacto (por ejemplo, Uruguay), con lo cual queda abierta la puerta Constitucional para legalizar la interrupción voluntaria del embarazo sin recaer en ningún tipo de violación de este Pacto.

Además debe establecerse a partir de cuándo se considera que hay concepción, ello también deja abierta las puertas para que a través de estudios médicos que no competen analizar en esta nota se pueda determinar que la misma se produce en determinado lapso, no necesariamente ella se da cunado ingresa el espermatozoide en el ovulo que produce el cigoto o embrión, puede ser desde que haya un feto con posibilidades de viabilidad independiente de la madre, lo cual se da cuando está avanzado el embarazo, etc.

Se puede ver claramente que lo que se presenta es una colisión de derechos ambos protegidos por la Constitución Nacional y los Tratados de DDHH incorporados en la misma. Por un lado, el derecho de la mujer a disponer sobre su propio cuerpo ejerciendo la libre elección, siempre que no perjudique a un tercero, y por otro el derecho a la vida, pero que permite indagar cuándo se da el comienzo de la misma, ya que en general se considera desde la concepción, pero no necesariamente comienza desde ella, además que hay que debatir cuándo se puede afirmar que hay “concepción”.

Asimismo, la CN establece en el art. 14 que los derechos quedan sujetos a las leyes que reglamenten su ejercicio, esto doctrinariamente se entiende como que no hay derechos absolutos, por ello ante una colisión de derecho ambos con jerarquía constitucional deberá determinarse cuál prima sobre el otro utilizando el más justo criterio de proporcionalidad que luego veremos.

Por último, mencionamos que uno de los principios a tener en cuenta es el que rige en la Convención Internacional Sobre los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes: que consiste en evaluar siempre en primer término el interés superior del niño en cuanto a la plena satisfacción de sus derechos.


CÓDIGO PENAL DE LA NACIÓN ARGENTINA

Simplemente mencionaré que el Código Penal que data del año 1921 establece tipos de abortos no punible cuando el embarazo ponga en grave riesgo a la salud de la mujer y en caso de violación de mujer idiota o demente. A su vez el fallo conocido como “FAL” de la Corte Suprema de Justicia estableció los alcances de la no punibilidad a cualquier caso de violación sin necesidad de determinar la incapacidad de la mujer.

De acá extraemos que en la legislación vigente ya existe una normativa que autorizan la interrupción voluntaria del embarazo pero que queda limitado al encuadre expresado arriba.


NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ARGENTINA

Establece que la vida de las personas por nacer comienza desde la concepción. Acá se observa lo mismo a lo que me referí en relación al Pacto de San José de Costa Rica, en cuánto considerar desde cuándo hay “concepción”, que queda abierto a reflexiones propias de la ciencia de la medicina y no a la jurídica, con la diferencia que el Código Civil no tiene rango constitucional por lo cual su contenido normativo puede ser simplemente derogado por una ley formal posterior sancionada por el Congreso de la Nación Argentina.

Además, el mismo Código indica que se considera persona al niño nacido con vida, pero aquél que hubiera nacido muerto “será como que nunca haya existido”. Es muy interesante prestar atención a esto ya que estaría dando una pauta para reflexionar cuándo hay persona física o ser humano, el Código lo condiciona a que haya nacido con vida. Si bien también considera a la persona por nacer sujeto de derecho, también le quita los derechos si naciera muerta.

De acá extraigo dos cosas a) que cabe la posibilidad de considerar a un feto o embrión, o una persona por nacer que se encuentra en el seno materno “como que nunca haya existido” y b) que el criterio para determinar cuándo hay persona sujeto de derechos es totalmente arbitrario impuesto por la normativa positiva según el contexto y la necesidad jurídica, o sea que donde digo “hay vida” puedo decir “no hay vida”, ello está totalmente sujeto a una simple reforma normativa.

RAZONABLE PROPORCIONALIDAD

Con estas herramientas habrá que determinar cuál derecho tiene primacía sobre el otro, el derecho a la vida o el derecho a la libre disposición del cuerpo.

Al estar ya creada la posibilidad del aborto no punible, determinada en el Código Penal para algunos casos específicos, esto significa, que por lo menos para esos casos en particular el sistema jurídico permite anular la gestación de un embrión en desarrollo, por eso ¿es acaso este el argumento jurídico más explícito para evidenciar que el derecho a la vida no es absoluto?

También el Nuevo Código Civil pone reparos a la persona por nacer porque como se vio en caso de nacer sin vida lo considera directamente como que nunca hubiese existido y en este caso no es sujeto de derecho (aunque sea en el aspecto patrimonial, sirve para construir un criterio). Se puede advertir una deducción, que para el Código Civil mientras no haya nacido con vida no hay persona, ya que los derechos de la persona por nacer quedan condicionados a que ello ocurra. Entonces la interrupción del embarazo se practica en un ente que aún no nació y la protección de la vida es a partir de la concepción, categoría indeterminada como ya se explicó más arriba y que es un instituto arbitrario elaborado por el sistema jurídico.

Otro punto que evidencia que el derecho a la vida no es absoluto, sino que queda condicionado a nacer con vida.


En cuanto a los tratados internacionales ya esgrimí que el Pacto Interamericano de Derechos Humanos no se encuentra violado si se aprueba la ley sobre el aborto porque las palabras “en general” abren la puerta para que dicha ley pueda aprobarse sin inconvenientes. En relación a la Convención de los Derechos del Niño en cuanto al principio del “interés superior del niño”, el Artículo 6 inciso 1 que versa “los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida”, puedo encontrar mayor resistencia ya que hay que definir si desde la concepción “hay un tercero” que se vería perjudicado si la madre toma la decisión de practicarse un aborto, y si ese tercero es considerado “un niñ@”.

A su vez la Argentina estableció una reserva al art. 1 de esta Convención indicando que “se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años de edad”. Pero al ser una reserva de carácter unilateral no traería mayores inconvenientes ya que puede ser unilateralmente revocada conforme La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados “una reserva podrá ser retirada en cualquier momento”.


El Comité de Aplicación de la Convención de los Derechos del Niño indica en una Recomendación del 1 de junio de 2018 que los Estados parte deben “asegurar los servicios de aborto seguro y atención post aborto para niñas adolescentes, garantizando que sus opiniones sean siempre escuchadas y se tengan debidamente en cuenta como parte del proceso de toma de decisiones”.

Como se ve acá el Comité pone el acento en resguardar a la niña adolescente embarazada antes que a una “persona por nacer”, ese mismo criterio se puede utilizar para el embarazo en general de toda mujer o persona gestante, ya que siempre será preferible ante la puja de derechos en supuesta colisión privilegiar los deseos y la libertad de la mujer que está viva, siente, tiene emociones etc.  antes que a una categoría jurídica.


Una vez visto que es absolutamente constitucional, y que más aún es deber del estado garantizar el aborto seguro para proteger a las niñas, mujeres y personas gestantes de acuerdo a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, acorde a un razonable juicio de proporcionalidad donde la vida y la libertad de elección de las personas ya desarrolladas debe primar sobre cualquier otro interés jurídico protegido. Pero si aun así se mantiene la penalización del aborto será necesario de acuerdo a la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y al Principio de Igualdad garantizado en la CN (art. 16) que ambos progenitores reciban una pena por practicar un aborto tanto la mujer como el hombre; mientras así no sea se está violando la ley.